El Congreso de la Nación acaba de sancionar la ley 26.735 por la cual se modificó el Régimen Penal Tributario (ley 24.769). Los aspectos relevantes de la reforma del régimen penal tributario radican en a) incrementar los importes mínimos a partir de los cuales se aplica el régimen penal; b) el régimen se aplica no sólo en relación con los impuestos nacionales sino también a la evasión de los impuestos provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; c) desaparece la posibilidad de realizar el pago –por única vez- para extinguir la acción y d) aparecen muchas dudas hermenéuticas para encastrar el nuevo régimen con el anterior.

Ofrecemos una breve referencia al impacto de la reforma del régimen penal tributario:

1. EVASIÓN SIMPLE.

Se aumenta el monto del importe evadido a $ 400.000 por cada tributo y por cada ejercicio anual, aun cuando se tratare de un tributo instantáneo o de período fiscal inferior a un año. La modalidad comisiva se mantiene y consiste en implementar declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evadiere total o parcialmente el pago de tributos. La novedad sustancial es que la evasión comprende a los impuestos nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

2. EVASIÓN AGRAVADA: SE APLICA A FACTURAS APÓCRIFAS.

Se eleva el monto de la evasión. La pena, tres años y seis meses a nueve años de prisión que se aplicará: (a) si el monto evadido supera la suma de $ 4.000.000; (b) si hubieran intervenido persona o personas interpuestas para ocultar la identidad del verdadero sujeto obligado y el monto evadido superare la suma de $ 800.000; (c) si se utilizan fraudulentamente exenciones, desgravaciones, diferimientos, liberaciones, reducciones o cualquier otro tipo de beneficios fiscales, y el monto evadido por tal concepto superare la suma de $ 800.000 y (d) se incorpora la modalidad consistente en utilizar, en forma total o parcial, facturas o cualquier otro documento equivalente, ideológica o materialmente falsos. En este último supuesto, se remite al monto mínimo previsto para la evasión simple.

3. APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE SUBSIDIOS.

La reforma del régimen penal tributario mantiene la pena de prisión de tres años y seis meses a nueve años y la misma modalidad comisiva del obligado consistente en implementar declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, para aprovecharse indebidamente de reintegros, recuperos, devoluciones o cualquier otro subsidio nacional, provincial, o correspondiente a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de naturaleza tributaria. El monto percibido debe superar la suma de $ 400.000 en un ejercicio anual. Esta modificación incorpora a los tributos nacionales, los impuestos provinciales y los de la Ciudad de Buenos Aires.

4. OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE BENEFICIOS FISCALES.

Se mantiene la pena de prisión de uno a seis años y la misma modalidad comisiva, es decir, la utilización de declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, obtuviere un reconocimiento, certificación o autorización con el objeto de gozar de una exención, desgravación, diferimiento, liberación, reducción, reintegro, recupero o devolución tributaria. La novedad radica en que ya no sólo se refiere a estos efectos sobre impuestos nacionales, sino también provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

5. APROPIACIÓN INDEBIDA DE TRIBUTOS.

Se mantiene la pena de prisión de dos a seis años respecto del agente de retención o de percepción que no depositare, total o parcialmente, dentro de los diez días hábiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, el tributo retenido o percibido. La novedad radica en que ya no sólo se refiere a estos efectos sobre impuestos nacionales, sino también provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y también que el monto no ingresado debe superar la suma de $ 40.000 por cada mes.

6. EVASIÓN SIMPLE DE LOS RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Se mantiene la pena de prisión de dos a seis el obligado, que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evadiere parcial o totalmente aportes o contribuciones o ambos conjuntamente. La novedad radica en que ya no sólo se refiere a estos efectos sobre el sistema nacional, sino también a los provinciales y el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Asimismo se eleva el monto evadido excediere la suma de ochenta mil pesos ($ 80.000) por cada mes.

7. EVASIÓN AGRAVADA DE LOS RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Debido a que refiere al tipo penal de la evasión simple, la novedad radica en que ya no sólo se refiere a estos efectos sobre el sistema nacional, sino también a los provinciales y el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se aumentan: (a) los montos evadidos a pesos $ 400.000, por cada mes y (b) si hubieren intervenido persona o personas interpuestas para ocultar la identidad del verdadero sujeto obligado y el monto evadido superare la suma de $ 160.000.

8. APROPIACIÓN INDEBIDA DE LOS RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Se mantiene la pena de prisión de dos a seis años el empleador que no depositare total o parcialmente dentro de los diez días hábiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, el importe de los aportes retenidos a sus dependientes. La novedad estriba en que se aumentan los importes objetivos de punibilidad a $ 20.000 respecto del monto y en los casos del agente de agente de retención o percepción de los recursos de la seguridad social que no depositare total o parcialmente, dentro de los diez días hábiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, el importe retenido o percibido, en tanto este supere $ 20.000 por cada mes. Involucra al sistema nacional como también a los provinciales y el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

9. INSOLVENCIA FISCAL FRAUDULENTA.

Se mantiene la pena de prisión de dos a seis años para el obligado que, habiendo tomado conocimiento de la iniciación de un procedimiento administrativo o judicial tendiente a la determinación o cobro de obligaciones tributarias o de aportes y contribuciones de la seguridad social, provocare o agravare la insolvencia, propia o ajena, frustrando en todo o en parte el cumplimiento de tales obligaciones. La novedad radica en que se refiere a impuestos o aportes y contribuciones no sólo de la Nación sino también provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

10. SIMULACIÓN DOLOSA.

Se mantiene la pena de prisión de dos a seis años a la misma modalidad comisiva: registraciones o comprobantes falsos o cualquier otro ardid o engaño dispuestos para simular el pago total o parcial de obligaciones tributarias o de recursos de la seguridad social o derivadas de la aplicación de sanciones pecuniarias, sean obligaciones propias o de terceros. La novedad radica en que se refiere a los tributos nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

11. ALTERACIÓN DOLOSA DE REGISTROS.

Se mantiene la pena de prisión de de dos a seis años, el que de cualquier modo sustrajere, suprimiere, ocultare, adulterare, modificare o inutilizare los registros o soportes documentales o informáticos con el propósito de disimular la real situación fiscal de un obligado. La novedad radica en que ya no sólo refiere a impuestos nacionales sino también a provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, relativos a las obligaciones tributarias o de los recursos de la seguridad social.

Se incorpora al nuevo régimen el art. 12 bis de la ley 24.769 para reprimir con prisión de uno a cuatro años, el que modificare o adulterare los sistemas informáticos o equipos electrónicos, suministrados u homologados por el fisco nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, siempre y cuando dicha conducta fuere susceptible de provocar perjuicio y no resulte un delito más severamente penado.

12. ACTUAR EN LUGAR DE OTRO.

El art. 14 del régimen la ley 24.769 prevé que cuando los hechos tipificados por la ley son cometidos en nombre, con la ayuda o en beneficio de una persona de existencia ideal, una mera asociación de hecho o un ente que a pesar de no tener calidad de sujeto de derecho las normas le atribuyan condición de obligado, la pena de prisión se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios, representantes o autorizados que hubiesen intervenido en el hecho punible inclusive cuando el acto que hubiera servido de fundamento a la representación sea ineficaz.

En estos supuestos, la reforma del régimen penal tributario establece que se impondrán a la entidad, además, las siguientes sanciones accesorias, conjunta o alternativamente. Estas sanciones son:

1. Multa de dos a diez veces de la deuda verificada.
2. Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder los cinco años.
3. Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder los cinco años.
4. Cancelación de la personería, cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad.
5. Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere.
6. Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona de existencia ideal.

El nuevo régimen dispone que para graduar estas sanciones, los jueces tendrán en cuenta el incumplimiento de reglas y procedimientos internos, la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes, la extensión del daño causado, el monto de dinero involucrado en la comisión del delito, el tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica.

Cuando fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad o de una obra o de un servicio en particular, no serán aplicables las sanciones previstas por los incisos 2 y 4 precedentes.

13. REGULARIZACIÓN ESPONTÁNEA.

El régimen original contemplaba la denominada “bala de plata”, es decir, la posibilidad de extinguir, por única vez la acción penal cuando se aceptaba la liquidación y se pagaba el monto reclamado, en forma incondicional –antes de formularse el requerimiento fiscal de elevación a juicio-. Este beneficio fue eliminado.

El nuevo art. 16 de la ley dispone que el sujeto obligado que regularice espontáneamente su situación, dando cumplimiento a las obligaciones evadidas, quedará exento de responsabilidad penal siempre que su presentación no se produzca a raíz de una inspección iniciada, observación de parte de la repartición fiscalizadora o denuncia presentada, que se vincule directa o indirectamente con él.

14. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y PENAL.

Se reemplazó el art. 18 por otro que faculta a la AFIP DGI a formulará denuncia una vez dictada la determinación de oficio de la deuda tributaria o resuelta en sede administrativa la impugnación de las actas de determinación de la deuda de los recursos de la seguridad social, aun cuando se encontraren recurridos los actos respectivos.

En aquellos casos en que no corresponda la determinación administrativa de la deuda se formulará de inmediato la pertinente denuncia, una vez formada la convicción administrativa de la presunta comisión del hecho ilícito.

Cuando la denuncia penal fuere formulada por un tercero, el juez remitirá los antecedentes al organismo recaudador que corresponda a fin de que inmediatamente dé comienzo al procedimiento de verificación y determinación de la deuda. El organismo recaudador deberá emitir el acto administrativo a que se refiere el primer párrafo en un plazo de ciento veinte días hábiles administrativos, prorrogables a requerimiento fundado de dicho organismo.

15. ELIMINACIÓN DE LA FACULTAD DEL FISCO A NO EFECTUAR LA DENUNCIA PENAL.

La reforma del régimen penal tributario deroga la facultad que preveía el art. 19 del anterior Régimen Penal Tributario que consistía en que el funcionario de la AFIP DGI estaba autorizado a no formular la denuncia penal en aquellos casos en que las circunstancias del hecho surgiere manifiestamente que no se ha ejecutado la conducta punible.

16. INEXISTENCIA DE PREJUDICIALIDAD.

La formulación de la denuncia penal no suspende ni impide la sustanciación y resolución de los procedimientos tendientes a la determinación y ejecución de la deuda tributaria o de los recursos de la seguridad social, ni la de los recursos administrativos, contencioso administrativos o judiciales que se interpongan contra las resoluciones recaídas en aquéllos.

La autoridad administrativa se abstendrá de aplicar sanciones hasta que sea dictada la sentencia definitiva en sede penal. En este caso no será de aplicación lo previsto en el artículo 74 de la Ley 11.683, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones o en normas análogas de las jurisdicciones locales.

Una vez firme la sentencia penal, la autoridad administrativa aplicará las sanciones que correspondan, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en la sentencia judicial.

17. TRIBUNALES COMPETENTES.

En relación con los impuestos nacionales, se mantiene la competencia para la aplicación de la ley en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, será competente la justicia nacional en lo penal tributario, manteniéndose la competencia del fuero en lo penal económico en las causas que se encuentren en trámite ante el mismo. En lo que respecta a las restantes jurisdicciones del país será competente la justicia federal.

En relación con los impuestos provinciales y de la Ciudad de Buenos Aires, serán competentes los respectivos jueces provinciales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

18. INAPLICABILIDAD DE LA PROBATION.

Se agregó el art. 76 bis del Código Penal de la Nación, estableciendo que no procede la suspensión del juicio a prueba respecto de los ilícitos reprimidos por el Régimen Penal Tributario. En este punto se producirán conflictos interpretativos en punto a la aplicación de la ley penal más benigna y su aplicación –o no- respecto de cuestiones procesales.

ALTAMIRANO & ASOCIADOS